代理过强制执行案件的律师可能都会有这样的感慨:要是我们律师的调查手段再多一些,调查权利再大一些就好了,或许这个案件就可找到财产线索继而顺利结案了。
可现实情况却是,律师的调查权似乎仅限于一些无关痛痒的信息,如工商档案、被告的户籍信息等等。就算能够调查房产等关键信息,若是在诉讼中,也仅限于所代理案件与房屋有密切关系,如房屋买卖合同纠纷、物业服务合同纠纷等等。而关乎财产线索的关键证据,如银行流水等,律师若想调查,那么所需要的程序往往十分复杂,时间也更为漫长,结果也不甚乐观。以至于很多律师因为没有行之有效的调查手段继而对案件望而却步。
执成律师团队作为东卫律师事务所专注强制执行案件的团队,现结合自身的办案经验谈谈强制执行专业律师应当具备的调查权意识。
谈到调查权,我们律师往往对公检法的调查权垂涎三尺,他们去调查时似乎总是如鱼得水,就连他们的工作证件出示方式都要霸气、从容一点。他们的工作证上下对折打开,所以特别方便“亮”证,而我们的律师证左右对开,顶多叫“出示”。另一方面,被调查单位对待他们的态度似乎也更温柔一些,耐心一点,文书上即便存在一点错误,被调查单位一般也能接受现场更正,很少出现公检法的办案人员吃闭门羹的情形。反观我们律师,但凡文书有个笔误,或者遗漏一些非关键信息,都有可能不予接受(我们就曾遇到过因为律师调查令没有载明律师的性别而被拒收的情形)。
可能有律师朋友会说,公检法的调查权有法律明文规定,以法院为例,《民事诉讼法》第70条规定“人民法院有权向有关单位调查取证,有关单位和个人不得拒绝”,而律师的调查权,根据《律师法》第35条第2款的规定“律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位和个人调查与承办法律事务有关的情况”,所以律师的调查权和公检法的调查权不可同日而语。
诚然,法律关于公检法调查权的规定与关于律师调查权的规定在遣词造句上有所不同。但这种不同似乎不足以构成二者在实践中的巨大差别。我们认为,真正造成公众对律师调查权认识不足、重视程度不高的原因在于律师群体本身怠于采取保障措施,以至于公众认为即便拒绝接受调查,也不会有什么法律后果。
实际上,法院的调查权作为司法权的一部分,之所以为公众所接受,并不在于法律的明文规定的措辞是“有关单位和个人不得拒绝”,而在于法院通常会对拒绝配合调查的行为施以罚款、拘留等处罚,且该等处罚作出的时间通常十分短暂,甚至几乎是前脚拒绝,第二天处罚决定就送到了。众所周知,法律的惩罚效果越及时、越有力度,法律的实施效果就越好。较之于公安机关作出拘留、罚款时,需要先行调查取证、研究讨论,再行送达,且需要告知行政复议、行政诉讼等救济权利,法院的处罚甚至可以用“立等可取”来形容。久而久之,法院示以公众的形象往往是“言必信,行必果”,因此,法院去各单位调查能够“令行禁止”,也就不足为奇了。
反观我们律师,虽然法律也赋予了调查的取证权利,但当我们调查取证遭受拒绝时,我们往往选择忍气吞声或者另辟蹊径,曲线调查。对于一些有明文规定的事项,我们一般也只能在万般无奈之下一笑而过。如此一来,自然造成了我们律师进行调查取证时,除一些公权力机关在有相关主管部门明文规定时予以配合调查外,其余部门,尤其是企业,几乎鲜有愉快配合的情况。也正因为如此,多年以来,我们的调查权仍然以主管部门的推动为主,调查权的范围也全靠他们划定,几乎呈现一种静态,仍然止步于如不动产登记中心、公安局(主要是派出所、车辆管理所)、市场监督管理局等等。主管部门发了文件,我们的调查权就扩张一点,没有相应的文件,我们的调查权几乎止步不前。
律师调查取证权之所以没有得到较好地保障实施,表面上看是因为法律的规定过于柔和,实际上和律师自身调查权意识淡薄也密不可分。如果我们律师参考法院调查取证时的做法,在被拒绝时勇于发声,甚至必要时采取诉讼等方式维护自己的调查取证权,短期内可能维权成本过高,但长期来看,对整个行业的发展将是积极向上的作用,且随着我们权利意识的增强,相关部门尤其是公众必然对律师群体刮目相看,此后我们再行维权时,维权的边际成本将大幅降低,最后直至达到简单沟通即可实现调查取证的目的。
以我们团队调查取证为例,我们因办理执行案件需要,曾到重庆某区民政局调查被执行人离婚协议,但窗口工作人员予以拒绝。理由是只能在诉讼阶段调查,执行阶段不给查询。其实这类解释完全站不住脚,试想,诉讼阶段,当事人能否打赢官司尚不确定,这时如果给查询,反而有可能侵害当事人隐私等权益。而案件到了执行阶段,一切已经尘埃落定,作为被执行人,在其为法院判决时,隐私权保护的紧要性当然应有所下降。此时,律师持执行阶段受理通知书调查理应提供更为详实的信息。但恰恰相反,窗口工作人员居然予以拒绝。遇到这种情况,我们据理力争,且向其主管部门进行投诉,大约15日后,该部门派人专门就此事与我们进行了沟通,承认了自己对于文件规定精神了解不够透彻,并表示该部门已要求窗口工作人员对持执行阶段受理通知书来调查婚姻情况的也予以受理。此事,就是维护调查权的典型案例,看似我们向主管部门投诉时耗费了时间精力,但解决的除当下案件外,还有后续一系列案件。果不其然,后续我们同事因另案持执行阶段受理通知书再去该单位调查时,该单位审核后直接出具了查询结果。
再如,今天我们习以为常的律师有权调查公民户籍信息,其实背后是律师同行通过诉讼进行的推动。
2018年,辽宁盛恒律师事务所吴云涛律师因办案需要,向沈阳市公安局和平分局沈水湾派出所调取有关当事人户籍信息,但该派出所以“《律师法》第35条之规定,明确规定律师的行为为调查取证,内容为与承办法律事务有关的情况。公民信息属于个人隐私受法律保护,不属于证据及事务相关,且该法条规定的是律师的权利,并未规定被调取单位及个人的义务,吴云涛调取的信息未经被收集者同意,故还需要法院相关调查手续”为由予以拒绝。吴云涛律师愤然提起诉讼,一审判决派出所属于行政不作为,判令该派出所限期提供相关户籍信息。派出所不服一审判决提起上诉,二审法院审理后驳回上诉维持原判。自此,全国各地陆续发文对律师调查户籍信息应提供的材料,可调查的范围进行明文规定。可见,律师调查权范围的每一次扩张,背后都有同行的不懈努力。
其实,不单单是户籍信息,对于其他需要我们律师调查的事项,我们在尝试其他方法仍然无果时,也可以尝试通过提起诉讼维护自己的调查权利。对于律师因调查权提起的诉讼,尤其是行政诉讼,我们其实是持乐观态度的。原因在于,虽然《律师法》对于律师的调查权的规定采用的措辞是“律师可以向有关单位和个人调查与承办法律事务有关的情况”,但考虑到一方面执行法官去调查也经常遇到不配合的情况,他们需要通过拘留罚款等方式保障调查权的顺利实施,但毕竟仍然过于繁琐,另一方面,律师可依法调查的事项多了,法官的工作压力就会减少很多,就更能实现最大限度的发现被执行人可供执行的财产线索,确保判决切实履行的司法目标。因此,对于律师因调查权受侵害提起的诉讼,我们有充分的信心能够取得一个较好的诉讼结果。
最后,如果我们律师同行珍惜并看重自己的调查权,并且在调查取证过程中敢于据理力争,我们相信,公众对于律师的司法调查权的重视程度与配合度一定会得到显著改善。我们也呼吁律师同行在办案过程中,对于无正当理由,无明确法律规定拒绝律师调查取证的行为积极主张权利,以身作则,为律师调查权的贯彻实施添砖加瓦。
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编辑 | 彭莉
审核 | 黎凯