在工程承包市场中，施工总承包是最普遍的承包模式。但传统的施工总承包模式，不利于发包人控制投资预算，且对发包人的专业要求和管理要求较高，所以部分发包人越来越倾向于将投资风险、专业风险和管理风险转嫁给承包人。在这种背景下，工程承包市场中采用工程总承包模式的越来越多。然而，习惯于施工总承包模式的合同双方，往往采用施工总承包的经验来管理工程总承包项目。承包模式和管理意识的冲突，最终可能成为合同双方新的风险。为促进工程总承包合同双方的法律意识紧跟承包模式的变化，规避相关风险，本文主要介绍工程总承包模式的概念与适用，浅析工程总承包模式中的常见问题。
2003年，原建设部出台《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号），其中提到：“工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包”。2016年，住建部在《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）中提到：“工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计-采购-施工总承包或者设计-施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式”。2017年，住建部发布的《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2017）中提到：“工程总承包，依据合同约定对建设项目的设计、采购、施工和试运行实行全过程或若干阶段的承包”。2019年，住建部和发改委出台的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）提到：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式”。通过对比以上文件表述可以看出，主管部门对工程总承包给出的定义并非完全一致，我们提取其中的共同点：一是承包内容由发包人和承包人在合同中确定；二是工程总承包至少可以包含设计、采购、施工等阶段；三是可以包含第二点中的全部阶段，也可以只是部分阶段。工程总承包主要有如下几种方式：一是设计采购施工EPC（即Engineering-Procurement-Construction）/交钥匙总承包，也是目前工程领域最常见的方式，指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责；二是设计—施工总承包D-B（即Design-Build），指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责；此外，根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包E-P（即Engineering-Procurement）、采购—施工总承包P-C（即Procurement-Construction）等方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包模式。发包人可以根据建设项目的特点、实际需要和风险控制，选择恰当的模式进行工程总承包发包：一、可行性研究报告批准后发包的，宜采用设计采购施工EPC总承包模式；二、方案设计批准后发包的，可以采用设计采购施工EPC或设计—施工总承包D-B模式；三、初步设计批准后发包的，宜采用设计—施工总承包D-B模式。施工总承包，是指发包人将全部施工任务发包给具有施工承包资质的建筑企业，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责，承包完成施工任务。工程总承包可以包含设计、采购、施工等全部或部分阶段，而施工总承包的范围主要指施工。在最常见的设计采购施工EPC总承包模式中，施工图设计是属于承包人的责任和义务，这一点就带来了与施工总承包的根本区别。住建部和发改委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）中规定：“设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任”，如果施工图设计发生错漏，总承包人应当自费进行缺陷消除和更正，发包人对此是不承担费用和工期责任的；如果因为施工图设计延迟导致影响关键工期，或者设计变更导致增加费用和延长工期，发包人也是不承担费用和工期责任的。同样，如果是施工单位导致工期延误、工程质量问题，设计单位作为总承包联合体成员，也将与施工单位承担连带责任。而设计单位在满足发包人要求前提下进行优化设计又能为总承包联合体各方带来利润和收益。由此说明，在工程总承包模式下，组成总承包人的联合体各成员之间需要紧密配合、互为牵制，切不可各自为营。工程总承包一般应采用总价合同，除工程变更外，工程量不予以调整；除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。参考中国建设工程造价管理协会2022年底发布的《建设项目工程总承包计价规范》(T/CCEAS 001-2022)：“3.2.7采用工程总承包模式,发包人对建筑安装工程价款的计价,除专用合同条件约定的按照应予计量的实际工程量进行结算支付的单价项目外,不得以项目的施工图为基础对合同价款进行重新计量或调整。3.2.8价格清单列出的建筑安装工程量仅为估算的数量,不得将其视为要求承包人实施工程的实际或准确的数量。价格清单中列出的建筑安装工程的任何工程量及其价格,除按本规范第3.2.3条第二段规定在专用合同条件中约定的单价项目外，应仅限于作为合同约定的变更和支付的参考,不应作为结算依据”，工程总承包的计价方式与施工总承包传统的工程量清单计价方式有明显的不同。但目前国内建筑市场并未形成统一遵循的计价模式，实践中主要存在以下几种：一、总价合同，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整；二、平米单价合同，按建筑面积计价，由于建筑面积相对固定，此种方式与总价合同类似；三、费率招标，结算价以审计结果按中标下浮率计价；四、定额计价，以概算定额或预算定额下浮率计价；五、概算降点，最终结算以设计概算金额乘以某个百分比；六、中标价控制，以中标价和审计财评价中较低的价作为结算依据。在工程总承包模式下，承包范围除了施工，还可能包括设计、设备材料供应，且合同最终目的是完成一个可交付使用的工程，那发包人和承包人之间的合同关系，除了认定为施工合同以外，是否也可以认定为设计合同、买卖合同以及承揽合同呢？我们查阅了部分法院判决，发现司法实践中法院按建设工程合同、建设工程施工合同、工程设计合同、买卖合同及承揽合同认定工程总承包合同性质的情况均有存在，学术上也存在按前述各种合同关系来定性的分歧。笔者认为，工程总承包合同涵盖设计、买卖、施工等内容，也表现出承揽合同的法律特征，在现行法律未将工程总承包合同作为典型合同加以规范的前提下，工程总承包存在多种法律关系，应属于非典型合同中的混合合同。《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法〔2020〕347号）第五条规定：“存在多个法律关系时个案案由的确定。同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当根据当事人诉争的法律关系的性质确定个案案由；均为诉争的法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系并列确定相应的案由”，因此，工程总承包合同涉及的诉讼应根据争议的具体内容来确定案由，如涉及多种法律关系的争议，则可视实际情况将案由同时并列确定为建设工程设计合同纠纷、买卖合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、承揽合同纠纷等。《民事诉讼法》第三十四条规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条规定：“建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖”，毫无疑问，在传统的施工总承包模式下，施工合同纠纷应由工程所在地人民法院管辖（合同约定商事仲裁的除外）。而在工程总承包合同中，如前所述，如果多种法律关系均存在诉争，又在同一案件中审理不同法律关系，属于诉的合并。诉的合并必然会导致合并管辖，在合并管辖与专属管辖发生冲突时，多数学者认为合并管辖不能对抗专属管辖。同时，在我们查阅到的法院判决中，当混合合同中的部分法律关系涉及专属管辖时，也倾向于由专属管辖法院进行合并审理。因此，笔者认为，工程总承包合同纠纷中，如果存在施工合同等专属管辖诉争的，仍应由工程所在地人民法院管辖；如不存在专属管辖诉争的，则按一般管辖规定确定管辖法院。建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）中规定：“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包”，2017年住建部在《“十三五”装配式建筑行动方案》中明确：“设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目，实施具体的设计、施工任务时应由有相应资质的单位承担”，由此可以看出，不仅设计、施工企业可以组成联合体，开发和生产企业也可以参与到装配式建筑工程的总承包联合体中。另外，现行法律也并未禁止不具备资质的成员参与组成工程总承包的联合体。（二）存在资质等级不同的联合体成员，如何确定联合体的资质等级《建筑法》第二十七条规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”，《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”，根据以上规定，联合体成员都具备同一专业资质的，以等级较低的确定资质；联合体成员具备不同专业资质的，以各自等级确定资质。由于《建筑法》中明确了联合体各方对承包合同的履行承担连带责任，为了避免联合体中一方未按合同约定履约或联合体内部发生争议，导致联合体各方对发包人承担连带责任，以设计-施工联合体为例，我们建议：第一，提高对联合体连带责任的认知，加深联合体各方“一荣俱荣、一损俱损、合作共赢”的意识，摈弃传统施工总承包模式下设计单位与施工单位各自为政的旧观念；第二，联合体成员间另行签订《联合体协议》，明确联合体各方的工作内容、工期要求、工作进度互相报备及监管、合同价款分配和支付、设计优化所得利益的分配、对外责任分担和内部追偿、争议解决机制等，事先将可能发生争议的问题设定好处理框架模式；第三，设计单位与施工单位加强配合，开始设计工作前应与施工单位共同勘察现场，确保设计文件可行性，通过设计优化或深化设计增加项目的利润，施工及验收阶段设计单位也应当加强设计配合和技术指导；第四，当联合体发生争议时，联合体各方成员应友好协商或暂时搁置争议，采取积极行动减小对工程进度的影响，任何一方不得随意停工，避免损失扩大。早在1984年，国务院印发《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，就首次提出了建立工程总承包企业的设想，2014年住建部发布《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号），要求加大工程总承包推行力度，倡导工程建设项目采用工程总承包模式，遗憾的是，到如今40年过去，国内法律一直没有设置专章对工程总承包的法律性质、诉讼管辖、招投标要求、联合体资质等作出规制。即便是2020年才制定的《民法典》，也仅是将建设工程合同分为“工程勘察、设计、施工合同”三种类型（第七百八十八条），而《建筑法》以及建工司法解释，也都是在施工总承包模式视角下作出的规定和解释。法律规定的缺失和滞后，必然给司法实践带来大量争议，亟待国家从立法层面完善和明确对工程总承包的法律要求，减少法律理解与适用的争议，统一司法裁判观点。2014年毕业于西南政法大学法学院，从事四年专职律师后，进入中国建筑旗下企业从事法务管理工作六年，任公司法务负责人、公司律师。累计负责80多个工程项目部的重大风险防控、诉讼支持、重要合同函件的起草审查，管理涉案金额亿元以上案件6件、千万元以上案件金额累计超过15亿元，代理及指导团队人员代理诉讼、仲裁案件超过1000件。多年专职律师和央企法务的工作经验，使得能够立足企业最根本法律需求的角度，提供高效、适配的法律服务，对建设工程类、买卖租赁类、金融借款类等纠纷的风险防控化解、案件代理具备丰富的经验。