东卫研析 | 对电子数据的多层次审视——以刑事辩护质证为视角
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当今大数据时代，人们生产生活离不开电子工具，信息化交流愈加频繁，置身于电子时代浪潮之中，自然留下电子数据痕迹。电子数据作为法定证据种类，在查证违法犯罪活动中，要素数量占比愈加突出，权重作用日渐凸显，可谓是信息时代的“证据之王”，相信今后会更加重要。本文从刑事律师实务角度，简要浅析对电子数据的多层次质证。
宏观层面：适度构建“双空间”证据关联碰撞审视意识和素能
电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。日常所见的电子文字、符号、图像、音视频等多种多样电子信息，是电子数据外在表现形式，究其本质，都是一定规则下的二进制代码0和1，通过基础逻辑单元0和1，记载了海量信息。根据相关规定，电子数据主要包括下列形式：（一）网页、社交平台、论坛等网络平台发布的信息；
（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络通讯信息；
（三）用户注册信息、身份认证信息、数字签名、生物识别信息等用户身份信息；
（四）电子交易记录、通信记录、浏览记录、操作记录、程序安装、运行、删除记录等用户行为信息；
（五）恶意程序、工具软件、网站源代码、运行脚本等行为工具信息；
（六）系统日志、应用程序日志、安全日志、数据库日志等系统运行信息；
（七）文档、图片、音视频、数字证书、数据库文件等电子文件及其创建时间、访问时间、修改时间、大小等文件附属信息。
二、宏观层面：适度构建“双空间”证据关联碰撞审视意识和素能
目前实务部门，各级各个层面都比较重视电子取证工作，比如以数据先导理念，信息导侦作为重要抓手，重视人员素质能力培养，科技装备配备，搭建以办案人员主导，技术人员协助调查侦查的架构。与之相适应，一方面，律师也要贴近实务，紧跟随之而来的证据新变化、新态势，积极提升相关理论和实务水平。当然，律师虽然不一定需要达到办案机关专业人员那样的高度，但也不能忽视当前办案等最新实践，停留传统经验状态，起码具备相适的理论和实务认知，比如电子取证底层原理、基本技战法和分析工具，才够接案之后，能够站在全局视角，快速研析，根据电子数据介质、存储环境、物理及虚拟散布规律等，廓清证据体系和待证事实对应框架，把握方向，围绕重点切入点，安排时序步骤，分层次梳理，深度发掘证据潜在利好资源，助力高质效阅卷。另一方面，立足时代科技背景，转变固有理念，破除割裂思维，树立系统化思维，“点、线、面、体”有机结合，既要一分为二，又要合二为一，围绕物理和虚拟空间关联碰撞，坚持传统证据和电子数据并重，大胆假设，小心求证，多角度螺旋巡回审视证据链质量性，有效辩护。根据相关规定，对收集、提取电子数据是否合法，应重点审查以下方面：（一）主体是否合法， 收集、提取电子数据是否由二名以上调查人员、侦查人员进行；
（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人；
（四）收集提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章，没有签名或者盖章的，是否注明原因；
（五）是对电子数据的类别、文件格式等相关情况是否注明清楚；
（六）根据规定，是否须对相关活动进行录像以及录像是否完整覆盖；
（七）采用技术调查、侦查措施收集、提取作为证据使用的，是否随案移送相关法律文书、材料清单和有关说明，有无写明原始证据材料、原始存储介质的存放地点等信息，签名加盖单位印章。电子数据与其他证据是否矛盾，存在矛盾能否得到合理解释等；
（八）后续的移交、保管、启封、送检等环节，是否符合有关规定全程操作留痕，形成闭环。
总之，根据相关场景可重现事实、可回溯到人原理，审查电子数据证据从起始到最终，全链条是否合法规范。电子数据除了可能证明违法犯罪，为办案部门破案建奇功。当然，还可能存在罪与非罪、此罪与彼罪或者罪轻的证据内容，为我所用。在案证据，有无有意或者无意的潜隐证据、污染证据，有无衍生利好证据，要保持专业上敏感性，这需要充分考验律师的知识体系和执业态度，合法“让电子数据开口说话”，听出话外之音，看出利好端倪。回归到辩护律师而言，对电子数据的质证仍应紧盯证据三性，发现矛盾或者提出瑕疵，构建一体化、精细化的证据辩护体系。本文特别从以下三个细分层面，着重审查。（一）是否移送原始存储介质，原始介质无法或者不便时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等相关情况；
以审查扣押电子数据场景为例：能够扣押电子数据原始存储介质情况下，应当及时扣押、封存原始存储介质原物为原则，封存前后原始介质应当拍照，反映封口或者封条处状况。无法扣押原始介质法定情形的，办案机关可以现场提取、网络在线提取或向网络服务提供者调取电子数据，根据需要是否通过校验值等方式核查数据完整性，有条件或者要求的有无结合拍照、录音录像等方式组合固定。
（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；
（四）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；
本文就有关电子数据完整性校验，略微展开，什么是完整性校验值？完整性校验值常用算法？完整性校验值，是指为防止电子数据被篡改或者破坏，使用散列算法等特定算法对电子数据计算，得出的用于校验数据完整性的数据值。完整性校验值，算法很多，但实务通常用“哈希值检验法”，所算出是“哈希值”，其中MD5信息摘要算法（Message-Digest Algorithm），就是其一，因其快速高效且具有一定安全性，被广泛应用。 实务部门将电子数据完成提取固定工作后，运用特定哈希函数对其进行运算，并将该哈希值加以记录。事后运用时，如有疑问，只需将电子数据与原始电子数据的哈希值比对即可，必要时可以借助与其他技术（如时间戳）以及其他证据结合使用，形成时间链，也可以根据需要，请技术专家或专业机构对电子数据鉴定，综合对比分析数据是否完整！三层审查现实身份和网络虚拟身份的关联性即“虚实同一” 用电子工具交流，不仅需要固定或者移动终端设备，还需要网络虚拟身份等必要软硬件条件，所以，电子数据中存在多重身份（现实自然身份、现实社会身份、网络虚拟身份）、多种要素、多重关联。现实身份和终端之间，终端和虚拟软件之间，虚拟软件和软件之间，可能存在层层身份嵌套，重重关联传递，导致现实和虚拟不一等情况。审查时，要注意虚拟能否映照现实，认定虚拟身份与现实身份的同一性。以微信电子数据为例，根据需要，梳理现实身份、终端设备归属、微信账号、网络活动记录、相关IP或者终端mac地址、轨迹特征等虚实空间证据，层层推导关联性是否同一，有绰号、暗语等不明不易理解内容的，结合移送的相关说明以及证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等综合审查。由于电子数据取证，种类繁多，方式多样，调查取证及后续相关环节，需要一定等专业知识和技术装备，实务部门也可能会出现不同程度的取证问题或者暇疵，对于该证据出现情况如何处理，具体根据影响程度不同，分为两个层面：1.电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；
2.电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；
3.其他无法保证电子数据真实性的情形。
并不是所有违反程序规定的电子数据都会当然被排除在定案证据之外，虽然存在暇疵，但“可补正”四种情形如下:1.未以封存状态移送的；
2.笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的；
3.对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；
4.有其他瑕疵的
对上述瑕疵电子数据证据，相关规定未将其直接排除，而是设置了可以补正或作出合理解释的缓冲过渡空间，只有在不能补正或不能作出合理解释的情况下，才不得作为定案依据。对于电子数据证据，辩护律师的质证脚步不应被其较强的专业性所阻却，对于鉴定意见等也不要不敢合理质疑其结论， 完全可以依法进行专业的审查深层次解读，结合传统证据，横向贯通，纵向协同，审查其证据三性及证明力，契合个案，有侧重的重构全案证据体系，重现法律事实，提出专业、精准、有效的罪责刑质证意见，助力审判法官形成心证，依法维护当事人合法权益！
