东卫研析 | 建设工程总价合同在司法实践中的相关问题解析
总价合同，在工程领域我们习惯于称之为“固定总价合同”。每当提及“固定”二字，给大家很直白的印象，就是工程合同的总价是不变的，无论将来发生了何种情况，签约合同价格就是最终的结算价格。
但真的是这样吗？
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“总价合同 发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。”
二是《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第12.1条：
“总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法……”
从总价合同的定义来看，总价合同的风险范围理论上应当仅限于施工图、已标价工程量清单或预算书和有关条件。只要是实际施工过程中，发生了与施工图、已标价工程量清单或预算书以及承包人投标时计算条件不相符的风险事件，合同总价就应当进行调整。但如此理解，与单价合同没有实质性区别，总价合同就失去了其本来的意义，所以在实践中，建议双方当事人严格约定合同总价的风险范围。
如何约定总价包含的风险范围呢？
“除按照发包人工程变更规定引起的工程量增减外，总价合同各项目的工程量是承包人用于结算的最终工程量。”
这就意味着，引起总价合同调整的基础是“工程变更”，条件是“工程量增减”，二者缺一不可。只要未发生工程变更，或者虽有工程变更但没有引起工程量增减，合同总价均不得调整。因工程变更的权限是发包人，且承包人在投标报价时无法预测将来是否会发生工程变更，在总价合同框架下，工程变更引起工程量增减的风险由发包人承担，对双方而言是比较公平的。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第28条，对我们理解总价合同造成了较大的误导：
“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”
第二，即便这里“固定价”就是指“固定总价”，当事人就不能请求工程造价司法鉴定了吗？前面已经分析，即便是总价合同，也仅限于合同约定风险范围内的总价不作调整，一旦当事人对超出合同约定风险范围的工程造价有争议且达不成一致意见的，人民法院或仲裁庭也只能通过工程造价鉴定确认超出风险范围的工程价款。所以说，这条司法解释过于武断，且容易误导裁判者裁判案件。
正在讨论的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)（内部讨论稿）》：
第十四条 建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，实际施工工程与约定施工范围一致，当事人主张按照约定结算工程价款的，人民法院应予支持。
建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，当事人以约定的履行期限内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由要求调整工程价款的，人民法院不予支持，但符合民法典第五百三十三条规定的情形除外。
（因设计变更等）非因承包人原因，其实际施工工程超出约定的施工范围，建设工程施工合同没有约定且当事人不能协商一致的，可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
第三，该条规定仍不符合工程交易习惯。前面已经分析，总价合同的总价计算依据是施工图和已标价工程量清单或预算书。再结合《建设工程工程量清单计价规范》第9.3.1条，对于工程变更项目，已标价工程量清单有相同项目的，应当适用该项目的单价，没有相同但有类似项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价。即便类似的项目也没有，也并非直接适用当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准，而还应当考虑承包人报价浮动率。因此，这条规定要求直接适用当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准，既不符合现行国家标准和工程交易习惯，也有破坏当事人意思的嫌疑。建议最高人民法院在起草司法解释时，还应当进一步调研和征求意见，充分发挥已标价工程量清单或预算书的作用，严格限定直接适用造价站发布价格的范围。
相比较而言，《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（简称“《川渝建工解答》”）对固定总价的理解要深刻一些：
十五、约定工程价款实行固定总价结算的施工合同，在未完成施工即终止履行，如何结算？
答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在未全部完成施工即终止履行，已施工部分工程质量合格，承包人要求发包人支付工程价款的，可以采用“价款比例法”的方式，由鉴定机构根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再用合同约定的固定总价乘以该比例确定发包人应付的工程价款（即：已完工部分工程价款=固定总价×已完工部分定额价/定额总价）。