《中华人民共和国民法典》第四百八十八条对构成实质性变更的情形做出了不完全性的列举，“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。

《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定了投标价格、投标方案属于实质性内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定工程范围、工期、质量要求、价款属于实质性内容。

《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十一条“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”。“合同实质性内容是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，涉及招标人和中标人的基本权利义务”¹。

学理与司法裁判对于实质性变更主要存在数种认定观点，暂作部分列举：其一，先认定条款是否属于实质性内容，改变实质性内容则构成实质性变更；其二是“正当竞争说”²，以是否会影响招投标竞争的正当性、公平性作为衡量标准。若按照原内容潜在供应商投标意愿较低，变更后的内容为更具有投标的积极性，例如让利、减少工程量、降低施工标准等，此类变更影响了招投标竞争的正当性，构成实质性变更。同时，若变更至更苛刻的内容以致影响招投标竞争的正当性时，也将构成实质性变更；其三是在认定实质性变更时，结合变更的幅度衡量是否达到重大影响的程度；其四是考虑是否会对工程造价产生影响，对于付款方式、争议解决、通知与送达条款的变更，若不会对工程造价产生影响，就不会被认定为实质性变更³。

法院在裁判中认为需要结合是否足以影响其他竞标人中标、是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响认定补充协议是否构成对中标合同的实质性变更⁴，因不可归责于承包人的原因导致的停窝工与某些不可抗力、政府政策、第三人行为等因素，承包人采取了有效措施仍无法保障工程继续进行。此时若认定停窝工责任再由承包人承担，不符合公平原则，以上情形也并非合同订立时、招投标文件发布时能够预见到的风险范围，即使对以上实质性内容进行变更并不必然违背实质性变更的条款规定。

如对合同的变更是为更好地保障合同双方权利义务、实现合同目的，无法预料，不属于刻意规避法律法规规定，变更的事由充分，不属于对合同实质性内容的背离⁵。有案例认为，即使合同价款调整的金额仅占合同总金额的2.62%，因变更事由不充分，仍构成实质性变更⁶。因此，可以从招投标的公平性及变更事由的充分性认定是否构成实质性变更，若变更的事由不成立，也就无需再着重区分对于实质性内容变更的程度，均可能被认定为实质性变更。

对于招标文件、中标合同中没有约定、约定不明确、约定可调式条款等情形，在工程施工过程中，对于相应内容予以明确，例如已约定采可调价格时，另立补充协议对工程款结算办法进行明确约定，不属于实质性变更⁷。备案合同约定工程款按下浮一定比例进行结算，但并未约定具体的下浮比例，补充协议对下浮比例作出约定，下浮的具体比例为双方合意确认的真实意思表示，不违反强制性效力的规定，且不足以改变结算方法，该变更为合法有效⁸。主合同没有约定质保期的起算时间，补充合同约定空调工程质量保修期自整体项目完成竣工验收备案、本工程竣工验收合格且移交给业主之日起计算，也不属于对合同实质性内容的变更⁹。需要注意的是，招标人对于补充性内容的约定是否存在主观恶意，如假借下浮比例要求中标人让利。因发包人与承包人的关系中，承包人本就处于相对弱势的地位，即使是经招投标程序而中标的承包人，也可能会因发包人的强势地位而接受存在主观恶意的条款。原文件、原合同未约定奖惩条款的，新增奖惩约定，若达到某标准或获得某奖励时，给予奖励费用；若未达到时，则从应付工程款中扣除一定费用作为罚款。奖惩条款明为双方合意，是有奖励的自愿行为，但实际上会因罚款的存在而提高施工标准，加重了承包人的义务，这样的奖惩约定将可能构成实质性变更¹⁰。

变更仲裁机构未变更争议解决方式¹¹、固定总价合同变更为固定单价合同但合同价款未改变¹²及其他未涉及工程范围、工程价款、工程质量、工程期限等实质性内容的变更¹³，不违反法律和行政法规的禁止性规定，双方真实合意，不属于实质性变更。对工程总价、工期、价款支付方式的约定将构成对备案合同内容的实质性变更¹⁴，变更计算依据将导致合同价款发生改变的属于实质性变更¹⁵。

非必须招投标的项目较强制性招投标的项目具有一定特殊性，资金可能来源于企业自筹，在订立合同方面，也更多地遵循意思自治。非必须招投标的项目中，因项目开发商仍然可能采用了招投标的方式确定承包单位，故还需要进一步区分是否经过了招投标的程序，即类型一为已履行招投标程序的非必须招投标的项目，类型二为未履行招投标程序的非必须招投标的项目。总体层面而言，两种类型均可能需先对工程项目不需要经过招投标进行举证，例如项目资金来源、项目是否有关公共利益等。

对于类型二，有案例认为应按合同当事人的真实意思表示，将实际履行的合同作为双方结算的依据¹⁶，尊重当事人意思自治与合同自由。

对于类型一，若履行了招投标程序，需按招投标法律规定执行，虚假意思表示、串标行为均将导致备案合同无效¹⁷。在涉及实质性变更的问题上，需要先行讨论招投标的程序是否符合法律规定。在招投标程序不符合法律规定的情形中，例如双方当事人在招投标程序前就签订了补充协议，在招投标程序后又签订建设工程施工合同。有案例曾对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已失效）第二十一条规定中的“经过备案的中标合同”进行了解释，认为是指严格履行规范的招投标程序并向建设行政主管部门办理备案登记手续的合同。若邀请招标流于形式，招投标程序不符合法律规定，不是真正意义上的招投标，适用第二十一条的基础即不存在¹⁸，备案合同并不当然地作为结算案涉工程款的依据。在招投标程序合法有效的情形中，合同一方当事人主张工程项目不是必须招投标的项目，不应适用第二十一条规定，有案例对该主张不予支持¹⁹。即使工程并非必须招投标的项目，只要招投标程序合法有效，对中标合同、备案合同作出实质性变更的，以中标合同、备案合同作为依据。

情形一：合同中约定了价格浮动条款，后又在价格浮动范围内出具让利承诺书。该情形中，未对中标合同作出实质性变更，让利承诺书被认定为有效²⁰。即补充协议中约定新的下浮率并不能直接认定为让利性条款，若下浮率仍在合同约定的范围内，对合同价款进行完善，该下浮率约定条款将可能有效²¹。

情形二：不存在必要的变更事由对合同价款进行了调整。必要事由是指施工过程中受到无法预料的客观原因的影响，若不对合同价款进行调整，继续履行将损害合同双方或各方利益，背离合同目的。在不存在变更事由的情况下对合同价款变更，将无需讨论变更有利于发包人还是承包人，即使是在变更有利于承包人的情况下，依然可能会被认定为构成实质性变更²²。

情形三：存在必要的不可归责于发包人、承包人的变更事由，对合同价款作出必要性的调整。例如施工过程中，遭遇台风不可抗力的影响，补充协议也为双方真实意思表示，并不违反法律所禁止的“实质性变更”的规定²³。

对于工期的变更，对变更的原因进行区分，一是存在不可归责于发包人、承包人的正当事由的变更，二是不存在正当事由的变更或存在正当事由但变更范围超出必要性限度。在变更事由中需结合工程实际情况、不同的裁判思路综合评价是否正当，变更的范围是否超出必要限度。具体而言，施工合同履行过程中，客观情况发生变化，合同各方当事人对工期作出进一步的补充约定，并未对招标投标时其他竞标人产生实质性影响，也未违背双方在履行合同中的真实意思表示与合同目的，法院将可能认定不构成实质性变更²⁴。如若试图通过缩短工期的方式，达到增加工作报酬或加收逾期完工违约金等目的，在主观层面存在恶意；客观层面可能有正当的需要变更的事由，但变更范围不合理；也可能并不存在变更事由，此类情形均可能被认定为构成实质性变更²⁵。

实际施工工程量与签订合同时预估数据有较大出入，不变更相应条款将造成工程造价发生较大增量，损害承包人利益时，变更合同约定的工程量不构成实质性变更。具体而言，施工过程中发现孔桩平均深度预算米数与地勘报告实际孔桩平均深度存在较大出入，工程量变更，工程造价将因此增加41%。合同双方对此孔桩深度差距较大的结果均无恶意，法院认定变更不违反实质性变更的规定²⁶。在存在变更事由的前提下，还需注意结合具体案情综合讨论变更是否会背离实质性内容，例如在（2019）闽0481民初4050号案例中，最高人民法院认为原审法院未能查明是否会对中标合同产生实质性的背离，裁定重审。

确因非发包人、承包人过错的情况下，因实际情况变化导致必须变更工程设计内容，对于该情形下的必要性的变更，原则上应予认定。例如，（2021）最高法民申7162号案例认为施工过程中出现设计变更，诉讼中主张该变更应当为实质性变更的一方为变更的受益方，并且在变更时并未提出异议，法院认定变更不违反不得实质性变更的原则，应按变更后的约定执行。对于隐蔽工程的设计变更，在施工方自检合格后由监理工程师验收认可的情况下，（2020）京02民终3574号案例认为工程竣工验收合格，对变更内容应予认定。

是否构成实质性变更往往需要结合工程情况、招投标的公平性原则、合同地位、变更内容的性质及范围的必要性、变更事由的恰当性等因素讨论，将原则性的、不完全列举性的法律条款与实务中的裁判规则、实务经验相结合，才能最大程度地在符合法律规定的情况下保障合同各方当事人的正当权益。